侵占主体不符，应定诈骗罪

       赵某是宁波市某调剂商行的雇员，专门负责联系商行对外的民间借款业务。2012年9月，赵某先后出具虚假借条8份，假冒借款人签名，向所在的调剂商行谎称有人借款，骗取该商行贷款近6万元，并携款潜逃。2013年，赵某被湖南某铁路派出所民警抓获。
　　近日，宁波市鄞州区法院经审理认为，被告人赵某以非法占有为目的，采取虚构事实方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人赵某到案后能如实供述自己的罪行，在法院审理期间，能够自愿认罪，并积极退缴赃款，遂以诈骗罪从轻判处赵某有期徒刑3年，并处罚金5000元。
　　法官说法：在审理过程中，对于赵某的行为应如何定性产生了分歧：第一种意见认为，被告人赵某的行为构成职务侵占罪。第二种意见认为，被告人赵某的行为构成诈骗罪。第三种意见认为，被告人赵某的行为构成侵占罪，系自诉案件。
　　法院采纳了第二种意见。一方面，因本案涉案商行申领的是个体工商户营业执照。个体工商户不具备企业或单位的组织性特点，是实质的个人，在刑法意义上，其法律地位仅相当于自然人，不属于刑法第271条规定的“其他单位”。所以，个体工商户雇员，亦不能成为职务侵占罪的主体。
　　另一方面，被告人赵某虽是商行的雇员，但只是负责该商行的民间借贷联系业务，并不是该商行的财务人员。若有人借款，还需经过商行的其他工作人员审批后，财务人员才会把款项汇入赵某所保管的银行卡内，故在没有借款发生之前，事实上赵某并未实际占有、保管这些款项，不具备“代为保管他人财物”的条件，尽管案发后被告人赵某不知去向，但其行为亦不构成侵占罪。
　　综上，本案中，被告人赵某主观上基于故意，且以骗取商行钱财为目的，客观上采用出具虚假借条，冒名签署借款人姓名，谎称他人借款的事实，使该商行的所有人、管理人产生信以为真，陷于错误认识，“自愿”将钱款交出，从而达到不法占有商行钱款的目的，完全符合诈骗罪的客观要件构成，应构成诈骗罪。